Las Facultades Legislativas del Poder Ejecutivo

14. El artículo 99, inciso 3º de la Constitución Nacional dispone:

“El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo.
Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros.
            El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez días someterá la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, cuya composición deberá respetar la proporción de las representaciones políticas de cada Cámara. Esta comisión elevará su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarán las Cámaras.”

15. Por su parte, el inciso 9º del mismo artículo, dispone que el Poder Ejecutivo.

“Prorroga las sesiones ordinarias del Congreso, o lo convoca a sesiones extraordinarias, cuando un grave interés de orden o de progreso lo requiera.”

16. El texto constitucional es claro. No queremos escribir miles de páginas para relatar lo obvio. Diremos simplemente que:

Poder Ejecutivo quiere decir la presidente de la República
No podrá quiere decir no podrá
En ningún caso quiere decir en ningún caso
Bajo pena de nulidad quiere decir bajo pena de nulidad
Absoluta e insanable quiere decir absoluta e insanable

Además diremos que:

Solamente quiere decir solamente
Circunstancias excepcionales quiere decir circunstancias excepcionales
Imposible quiere decir que no es posible, que no hay ninguna posibilidad

Por último, corresponde aclarar que:

Personalmente y dentro de los diez días significa personalmente y dentro de los 10 días
Comisión Bicameral Permanente significa Comisión Bicameral Permanente
Proporción de las representaciones políticas significa porcentual de las representaciones políticas
Despacho en un plazo de 10 días significa que se debe poder despachar un tema en el plazo de 10 días
De inmediato considerarán las Cámaras significa que las Cámaras deberán poder considerar de inmediato el tema.

Accionar inconstitucional del PEN

17. ¿Qué ha hecho el Poder Ejecutivo?

 18. Además:

Por último, corresponde aclarar que:

 19. En definitiva, se pueden sacar las siguientes conclusiones, que realmente no requieren prueba alguna y son de puro derecho:

El Poder Ejecutivo es el que impide que el Congreso pueda considerar un proyecto de modificación de la Carta Orgánica del Banco Central, al no convocar a sesiones extraordinarias, cosa que sólo él puede hacer.

Doctrina y Jurisprudencia

20. En su trabajo “Presidencialismo y Control Político” 1, el Subdirector de Estudios e Investigaciones del Instituto Federal de Estudios Parlamentarios del Senado, el Dr. Néstor Migueliz, afirma:

“Con posterioridad a la crisis institucional de finales de 2001, en 2004, los magistrados de la Corte Suprema insisten en el resguardo al principio de la división republicana del poder. “...Unicamente en situaciones de graves trastornos que amenacen la existencia, la seguridad o el orden público o económico, que deben ser conjuradas sin dilaciones, puede el Poder Ejecutivo Nacional dictar normas que de suyo integran las atribuciones del Congreso, siempre y cuando sea imposible a éste dar respuesta a las circunstancias de excepción”. Así, el ejercicio de la prerrogativa en examen “está sujeto a reglas específicas que exigen un estado de excepción y el impedimento de recurrir al sistema normal de formación y sanción de las leyes y contemplan además una intervención posterior del Poder Legislativo...”.  Agrega la Corte que “la situación de crisis que atraviesa dicho Instituto... resulta insuficiente para justificar una situación de grave riesgo social que el Congreso no pueda remediar por los cauces ordinarios que la Constitución prevé, máxime cuando la medida se adoptó durante el período de sesiones ordinarias”.2 

“En conclusión, para plasmar un ejercicio republicano de estas facultades extraordinarias es preciso que el poder administrador explique en qué consisten las circunstancias que justifican la necesidad y la urgencia y por qué ellas afectan el interés general, dando así sustento al remedio inusual y extremo.3

“¿El ejercicio de atribuciones legislativas de excepción resulta susceptible de control judicial?
“El procedimiento legislativo se halla, pues, en principio, exento de revisión judicial. Se entiende, nos referimos al mecanismo usual,  al curso, trámite y/o proceso ordinario, rutinario y llano, previsto constitucionalmente en el capítulo titulado “De la formación y sanción de las leyes”, como hemos explicitado antes. El ejercicio de atribuciones legislativas de excepción, previstas en los ya citados artículos de la Carta Magna, supone un procedimiento distinto, inusual, extraordinario; es decir, precisamente, de excepción. Tan de excepción resulta que -en un sistema republicano y con vigente división de poderes- se le reconoce a otro poder del estado, en este caso, al Poder Ejecutivo, en desmedro del poder legisferante ordinario, el Poder Legislativo.4

“El Supremo Tribunal, en virtud del fallo en el caso “Nobleza Piccardo”, de 1998,  se abstuvo de considerar “una cuestión política no justiciable” el proceso de creación de normas establecido por la Constitución Nacional (se refiere a “ley” en sentido estricto-formal).
“En el caso “Famyl S. A.”, del año 2000, la CSJN reiteró -en principio- que “el procedimiento de formación y sanción de las leyes” es ajeno al control de constitucionalidad que la Justicia está llamada a ejercer. No obstante ello, expresó la posibilidad de hacer excepciones a dicha regla cuando “... se ha demostrado fehacientemente la falta de concurrencia de los requisitos mínimos e indispensables que condicionan la creación de la ley”.5

“En el ámbito doctrinario, se ha expresado que los jueces se hallan habilitados jurisdiccionalmente para revisar si la gestación de una ley -en cuanto a su formación y sanción- se adecúa a los mecanismos que, como fuente de producción para actos legislativos, prevé la Constitución Nacional. El ejercicio de las atribuciones legislativas de excepción genera un producto de sustancia legislativa, si bien derivado de un procedimiento no ordinario y -como ya escribimos- desempeñado por otro poder del estado. Se ha fundamentado, con buen criterio interpretativo, que el control judicial no se suspende ni durante la emergencia, la necesidad o la urgencia, pues “la mayor concentración de poderes en el Ejecutivo exige un “super” control de parte del Poder Judicial como guardián de la Constitución”.6

“Así, y procurando -en el contenido de la ley bajo examen- reducir y/o limitar, en todo lo que se pueda, el carácter de la discrecionalidad, los tribunales podrán abocarse a la verificación de “claros errores” en el proceso de formación-sanción. O a la verificación de la existencia de aquellos requisitos mínimos e indispensables para la gestación normativa, ordinaria y, con mayor fundamento, extraordinaria o de excepción.7

“Todo ello, porque

“Los derechos son un papel si no se incluyen garantías adecuadas”, nos dice un prestigioso jurista italiano. Y continúa: “El estado de excepción es la violación de la democracia constitucional. No existe un espacio de legitimidad jurídica del estado de excepción en ningún ordenamiento que pretenda estar acorde al principio de legalidad. Porque significa la legitimación de un poder absoluto y en el estado de derecho no existen poderes absolutos”.10

“La Suprema Corte actual se ha manifestado en el sentido favorable al afianzamiento de las instituciones.11 Le cabe, por lo tanto -y por su historial en carácter de “última garantía de valores supremos,... que ampara contra la arbitrariedad del poder”- la misión de ejercer el debido control de constitucionalidad respecto de los decretos de necesidad y urgencia, de la delegación de facultades legislativas del Congreso al Poder Ejecutivo, y de la promulgación parcial de leyes, si juzga fundadamente que la ley 26.122 -su reglamento interno y las resoluciones de la CBP derivadas de su imperio- no se atienen a la Constitución Nacional.

“Ha escrito nuestro prestigioso maestro, que “cuando la Constitución argentina prevé algún acto o alguna competencia para cuyo ejercicio por el órgano respectivo una norma constitucional señala condiciones, es imposible retraer el control judicial de constitucionalidad en y para la verificación de si esas condiciones existen o se han cumplido para emitir el acto. Si la competencia viene enmarcada en un perímetro preciso, el poder judicial debe asegurar la fuerza normativa de la cláusula que impide ejercer esa competencia fuera de tal perímetro o cuando los requisitos que él traza están ausentes”.12

Sin necesidad ni urgencia

21.  EL DNU 2010/2009 sólo podía dictarse “por razones de necesidad y urgencia” (art. 99, inc. 3º CN). La necesidad y urgencia son lo que obliga a los poderes públicos a comunicar y tratar el tema forma urgente, en períodos brevísimos fijados por la propia Constitución. Esa urgencia es la que llevaría a un poder respetuoso de la Constitución a conformar rápidamente la comisión bicameral permanente y convocar en forma inmediata a sesiones extraordinarias, para que el Congreso tenga la intervención obligatoria dispuesta por el mismo inciso que regula estos decretos. Nada de eso sucedió ni sucede, por lo que se da la primera incógnita sobre la supuesta urgencia, que veremos no es tal.

22. EL DNU se dicta para crear un fondo para pagar deuda pública con vencimiento en 2010, tal como surge de su artículo 2º y de su considerando 37. ¿Hay urgencia para hacer tal cosa el 14 de diciembre de 2009? La respuesta, categóricamente, es no. El Presupuesto Nacional 2010, aprobado a fines del MES DE NOVIEMBRE DE 2009, tiene previstas las partidas y recursos suficientes y necesarios para pagar la deuda pública. Urgencia, cero.

23. En efecto, tal como surge del texto de la Ley Nº 26.546 (Presupuesto Nacional 2010), publicada en el Boletín Oficial Nº 31.790 del 27-11-09, promulgada por Decreto Nº 1862/09, el Programa 98 del Presupuesto, denominado “Otras Categorías Presupuestarias – Deudas Directas de la Administración Central”, cuya unidad ejecutora es la Secretaría de Hacienda, autoriza partidas por un total de $ 26.575.553.000, dentro de la Jurisdicción Presupuestaria 90 “Servicio de la Deuda Pública”. La cifra mencionada se descompone en los siguientes rubros:

Servicio de la deuda en moneda nacional  $ 9.749.000.000.-
Servicio de la deuda en moneda extranjera $ 11.959.553.000.-
Intereses por préstamos recibidos  $ 4.867.000.000.-

24. Por su parte, el DNU 2010/09 detrae de las reservas del Banco Central la cantidad de US$ 6.569 millones, que a un tipo de cambio promedio en 2010 de alrededor de $4/US$, equivale aproximadamente a la cifra anterior.

25. En conclusión, dado que existe la previsión de recursos y la autorización de gasto para hacer frente a la deuda pública, le decisión de apropiarse de esos fondos del Banco central carece absolutamente de ninguna urgencia que impida un trámite legislativo ordinario para disponer que lo busca el DNU cuestionado, que queda así sin un elemento esencial de validez que lo justifique, es decir, que justifique que el Poder Ejecutivo emita disposiciones de carácter legislativo, lo que le está expresamente prohibido por el artículo 99, inciso 3º de la Constitución Nacional.

Fundamento falso y violación de la Ley

26. Por si eso fuera poco, podemos ver que en el considerando 39 del DNU 2010/09 se acude a un fundamento falso para justificar la violación de la ley que finalmente consagra el artículo 3º, segundo párrafo del mismo decreto.
En efecto, el Considerando 37 que fundamenta la norma afirma:

“Que, asimismo, estando integrado el Fondo por parte de las reservas de libre disponibilidad, su transferencia al Tesoro Nacional no se encuentra alcanzada por la prohibición contenida en el artículo 19 inciso a) y en lo dispuesto en el artículo 20 de la Carta Orgánica del Bance Central de la República Argentina, ni puede ser considerado a los fines de la autorización concedida por el artículo 43 de la ley Nº 26.546.”

El concepto utilizado como fundamento legal de la norma es absolutamente contrario a la realidad y a lo que disponen las mismas normas que cita.

27. Los artículos 19, inciso a) y 20 de la Carta Orgánica del Banco Central de la República Argentina (Ley Nº 24.144) establecen lo contrario de lo que dice el Considerando del DNU cuestionado:

ARTICULO 19. — Queda prohibido al banco:
a) Conceder préstamos al gobierno nacional, a los bancos, provincias y municipalidades, excepto lo prescripto en el artículo 20;

ARTICULO 20. — El Banco podrá hacer adelantos transitorios al Gobierno nacional hasta una cantidad equivalente al DOCE POR CIENTO (12 %) de la base monetaria, constituida por la circulación monetaria más los depósitos a la vista de las entidades financieras en el BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA, en cuentas corrientes o en cuentas especiales. Podrá además, otorgar adelantos hasta una cantidad que no supere el DIEZ POR CIENTO (10 %) de los recursos en efectivo que el Gobierno nacional haya obtenido en los últimos DOCE (12) meses. En ningún momento el monto de adelantos transitorios otorgados, excluidos aquellos que se destinen exclusivamente al pago de obligaciones con los organismos multilaterales de crédito y al pago de obligaciones en moneda extranjera, podrá exceder el DOCE POR CIENTO (12 %) de la base monetaria, definida precedentemente. Todos los adelantos concedidos en el marco de este artículo deberán ser reembolsados dentro de los DOCE (12) meses de efectuados. Si cualquiera de estos adelantos quedase impago después de vencido aquel plazo, no podrá volver a usarse esta facultad hasta que las cantidades adeudadas hayan sido reintegradas.

28. Por su parte, la ley de Convertibilidad Nº 23.928 no dice que las reservas de libre disponibilidad pueden utilizarse por fuera de los límites de adelantos del Banco Central al Tesoro Nacional, por cualquier concepto. En efecto, lo que establece es lo siguiente:

ARTICULO 4º.- Las reservas del BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA en oro y divisas extranjeras serán afectadas a respaldar hasta el CIEN POR CIENTO (100%) de la base monetaria.
ARTICULO 5º.- El BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA deberá reflejar en su balance y estados contables el monto, composición e inversión de las reservas, por un lado, y el monto y composición de la base monetaria, por otro lado. Las reservas que excedan del porcentaje establecido en el artículo 4º, se denominarán reservas de libre disponibilidad.
ARTICULO 6º.-...Las reservas de libre disponibilidad podrán aplicarse al pago de obligaciones contraídas con organismos financieros internacionales.

29. Como puede verse con la simple lectura de las normas citadas, lo que el DNU persigue no es respaldarse en normas vigentes, sino vulnerar esas normas que cita como fundamento  insinuando que dicen lo contrario de lo que dicen.

1 Néstor Fabián Migueliz (en colaboración con Juana Gelblum), Presidencialismo y Control Político, Comentario Crítico a la Ley 26.122, Instituto Federal de Estudios Parlamentarios, Secretaría Parlamentaria, H. Senado de la Nación, 2009.-

2 CSJN, en caso “Leguizamón Romero, Abel y otra c I. N. S. S. J. y P. s/ ordinario”, 7/12/2004 (suscripto por los nuevos jueces Zaffaroni y Highton de Nolasco, lo que hace presumir -por la conformación del colegiado judicial supremo- un sostenimiento jurisprudencial de los detallados, limitativos y acotados criterios de la doctrina). Véase también Julio Rodolfo COMADIRA. “La necesidad y la urgencia”, en diario La Nación, 25 de agosto de 2005.

3 Resulta necesario que esté en grave riesgo el interés general o social; ... Tampoco le cabe al PE acudir a este tipo de decretos por mera conveniencia, soslayando la inexcusable intervención del Congreso en la determinación de la política legislativa”. El dictado de un DNU “se enmarca en una situación absolutamente excepcional” que impida el normal trámite de sanción legislativa “puesto que admitirlos sin esta condición afectaría la división de poderes”. No cabe recurrir al dictado de un DNU si no existe un grave riesgo social, y menos aún si la medida se adoptó durante el período ordinario de sesiones de ambas cámaras congresuales.

4 “… El primigenio sentido de la formulación de Montesquieu como un instrumento de control del poder en beneficio de la libertad individual, encuentra su traducción moderna en la consideración de la Constitución  como un sistema de controles, caracterizado por la pluralidad de formas, de órganos y de modos de actuación. Una construcción histórica que ha evolucionado al compás de la transformación del Estado y cuya formulación téorica permitiría dejar de lado  el denunciado dogmatismo que aqueja la interpretación de la división de poderes, al mismo tiempo que impulsaría la búsqueda de soluciones acordes a los problemas contemporáneos” (Valentín THURY CORNEJO. “Juez y division de poderes hoy”. Ediciones Ciudad Argentina, 2002).

5 Véase Andrés GIL DOMÍNGUEZ. “Decretos de necesidad y urgencia y control de constitucionalidad. La Corte Suprema de Justicia y un nuevo retroceso”, en La Ley (Suplemento de derecho constitucional”, 4 de agosto de 2000.

6 Marcela I. BASTERRA. “De la seguridad jurídica como presupuesto del estado constitucional de derecho a la inseguridad jurídica permanente (1853-2003). El rol decisivo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación” (en la obra colectiva “Visiones de una Constitución”. Edit. Uces, 2003). Coincidentemente, Alberto R. DALLA VÍA: “... la mayor concentración de poderes exige de un ejercicio celoso del Poder Judicial como gurdián de la Constitución, de manera inversa a lo resuelto en el caso ‘Rodríguez’” (en artículo citado “La emergencia constitucional....”).

7 Para el funcionamiento correcto de la ecuación de los controles recíprocos, frenos y contrapesos interpoderes; es decir, para lograr una suerte de “equilibrio institucional”, el silogismo es, “a mayores atribuciones, facultades y discrecionalidades, muchos y más severos y rigurosos controles y sanciones”.  Con este espíritu se sancionaron las enmiendas en 1994 que dieron razón de ser a los institutos ahora en estudio. Podrán escrutar los jueces el apego por el legislador -o por el Poder Ejecutivo, en el caso de estas facultades- a los mecanismos rigurosa y expresamente delineados por la Constitución Nacional.

8 “Tampoco es posible considerar que las atribuciones constitucionales en cabeza de los individuos pueden ser disponibles por los poderes del Estado sin posibilidad alguna por parte de aquéllos de someter a contralor las decisiones que en algún modo los afecten”. (Juan V. SOLA. “Control judicial de constitucionalidad”. Abeledo Perrot, 2001).

9 “De lo contrario, los jueces, como garantes últimos de la supremacía constitucional, quedarán habilitados para invalidar todo aquel acto que, so pretenso color de ser de gobierno, en realidad ha sido gestado con un defecto de origen que lo descalifica como tal” (Georgina DUTTO. “Posibilidad de control judicial de constitucionalidad del procedimiento de formación y sanción de leyes”;
en www.eldial.com ).

10 Luigi FERRAJOLI. “Los derechos son un papel si no se incluyen garantías adecuadas”, reportaje en diario Clarín, 31 de diciembre de 2005.

11 “Lo importante es que la Corte, como cabeza del Poder Judicial, se preocupe por fortalecer las instituciones... Queremos mejorar la previsibilidad y fortalecer el mercado como institución económica.... Debemos fortalecer los contextos, las instituciones... Tenemos que construir hacia el futuro, un verdadero Estado de derecho... Fíjese que en 2002, en medio de la crisis económica, la gente recurrió a los jueces, no a los cuarteles” (Ricardo LORENZETTI, presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en La Nación, 25 de septiembre de 2005).

12 Germán J. BIDART CAMPOS. “El derecho de la Constitución y su fuerza normativa”, primera reimpresión, Ediar, 2004.